上述现象与观点只是看到了法治的一个方面,而忽略了法治的整体风貌,这无论对正确认识法治,还是建设性地从事法治实践,都是不利的。
实际上政策的作用远不只如此,就像在行政过程中政策与法律难以分离一样,司法部门依据政策有时与法律适用是结合在一起的,重视政策的作用有助于在追求法律效果的同时实现与社会效果的统一。实际上,在现代社会生活中,政策几乎无处不在,与法律相比,政策适用的范围更加广泛,并且公共政策呈现出更加多样性形态。
从某种意义上讲,政策与法律只有一步之遥。在几乎所有的社会中,有钱有势者的需要和偏好在官方的目标和优先考虑中得到充分体现。善法良策是社会良好治理和达成善治的需要,是社会走向公平正义与和谐的保障。有学者认为,由于制定政策主要是一种少数人甚至个人决策的机制,政策总是由少数人组成的领导集团或领导层作出的,所以,政策统治本质上是一种人治,它是与法治排斥的。国内有的法理学教材设有法与国家、政党、政策专章,尽管将政策区分为国家政策与政党政策,但关于政策与法律的关系主要探讨中国法与执政党的关系。
很显然,将依政策办事与依法律办事对立起来的观点是对我国政策统治时代的局限性进行深刻反思的结论,它并不具有普遍意义。一方面,政策性条款使法律更为完整,另一方面,政策辅助法律实施。在政策与法律并存的情形中,政策则与现行法律作用于同一领域,它们常常相辅相成。
国内有的法理学教材设有法与国家、政党、政策专章,尽管将政策区分为国家政策与政党政策,但关于政策与法律的关系主要探讨中国法与执政党的关系。[15] 政策俘获现象往往与政策过程公开透明、正当程序、公众参与、责任明确等法治要素不足有关,更受制于低度的社会组织化。规划和实施法治建设,需要全面理解法治,重新理解和定位法律的功能,推进公共政策法治化进程,调适和重构政策与法律的关系,在理论上将依法办事纳入政治范畴,将依政策办事纳入法治范畴,在实践中使公共政策与法律协调统一、相辅相成地作用于公共生活和经济社会关系,推动法治逐步成为国家和社会的基本治理方式。从依政策办事走向依法办事,是治国方略和政权运作方式的变迁,反映了政治和法治发展的一般规律,但依法办事并不排除实际上也无法避免政策对经济社会发展和公共权力运作的指导和规范作用。
以社会参与标示的民主化可以抵制行政专制和市场产生的新专制。如果说公共政策形成汪洋一片,那么法律不过是汪洋大海中的陆地和岛屿。
从我国法制进展和实践需要的角度看,司法官员应当更加重视政策在司法工作中的地位,以利于实现法律效果与社会效果的统一。[5]公共政策有多种表现形态,西方学者大都将法律归属于公共政策的一种类型。法治思想在政法部门相对来说比较普及和深入人心,成为政法工作者的重要观念和思维,司法官员已经成为法治的高度认同者和实践者,法律甚至被视为法官的唯一上级。这里需要特别提及司法政策这一术语,因为政治学、公共政策领域的学者通常并不承认司法政策的存在,他们认为我国司法机关的作用更多地体现在政策执行和监督方面,司法机关的判决和裁定是一种非规范性的法律文件,不能构成适用法律的基础,不具有公共政策表现形式的一般特征,即使司法机关行使法律解释权,也仅限于司法工作中具体应用法律的问题,司法解释也不具有公共政策的一般特性。
很显然,将依政策办事与依法律办事对立起来的观点是对我国政策统治时代的局限性进行深刻反思的结论,它并不具有普遍意义。改革开放三十年来,党的政策成为人民意志通向法律的重要媒介和主要渠道,对立法活动产生了重要的引领和规范作用。为更好地执行和适用法律而出台的民事政策、刑事政策、行政法律政策、诉讼政策等,已形成一类相对独立的法律政策现象,需要予以重视和探讨。这种观点反映了实现法治的强烈愿望,但多少带有一些法治理想主义色彩甚至法律万能的倾向,并人为地将依政策办事与依法办事两类现象在理论上对立起来。
[12]尤其是在新兴的社会法领域,政策性条款更是比比皆是,甚至可以这样说,社会法在某种意义上就是政策法。从另一个侧面看,政策贯彻法治思维,法律规范政策过程,有助于政策的民主性和科学性,这是公共政策法治化的课题。
[7]比较而言,国内法学界对公共政策的关注明显少于经济学、社会学、公共管理学等学科,以至于法学理论上长期存在着对政策的普遍误读,人们习惯于将政策理解为党的政策,这在极大程度上限缩了政策的外延。善法良策是社会良好治理和达成善治的需要,是社会走向公平正义与和谐的保障。
换言之,政策与法律的关系在实践层面上主要表现为四类政策法律现象,即公共政策走向立法以实现政策向法律的转化、介于政策与法律之间的政策法拥有不能替代的地位、法律框架内的法律政策确保法律的实效,以及公共政策法治化。在法理学上,政策与法律的关系是必须提及和阐述的,但法理学上与法律相关连的政策主要指的是党的政策。在政策与法律的关系上,不仅要重视政策向法律的转化,让法律多一些政策考量,更需要关注公共决策体制、政策过程、决策程序、决策责任和政策的正当性,让政策多一些法治元素。实际上政策的作用远不只如此,就像在行政过程中政策与法律难以分离一样,司法部门依据政策有时与法律适用是结合在一起的,重视政策的作用有助于在追求法律效果的同时实现与社会效果的统一。改善党的领导引发了党的政策作用方式的变化,党的政策作用于国家和社会的直接程度减弱、间接性增强,这与三十多年前启动的中国法制化运动几乎是同步的。可以这样讲,执政党的政策及其作用方式的改革是中国法治持续发展的重要保障。
坚持和改善党的领导,就是要加强和改善执政党对国家和社会的政治、组织和思想领导,政治领导主要是通过路线、方针、政策来实现的。[2]也有教材在法律环境一章中论及法律的政治环境因素,关于政策对法律的作用和影响,基本上也是执政党政策对国家法律的影响。
但从客观上讲,司法官员也不应当成为唯法律论者,不能够忽视政策在司法工作中的地位和具体检察、审判工作的政策考量。其四,从一定意义上讲,无论是与法律相辅相成的政策还是法律政策,它们使法律更具活力和实效,成为不可忽略的法治现象,这是政策与法律关系的一个侧面。
(培根语)[8]法律与政策就好比一对孪生姊妹,它们应当一脉相承、血肉相连。不论公共政策是通过政治辩论还是正式投票来形成,都牵涉到对要实现目标以及实现这些目标的手段两个方面的问题。
按政策办事是世界各地公共生活领域的重要准则,它不仅适用于政府管理活动,也适用于政法部门的工作。一方面,政策性条款使法律更为完整,另一方面,政策辅助法律实施。未获得法律形态的公共政策是指未经过法定程序纳入法律中的公共政策。有一个形象的比喻,积极地看,行政官员视法律为一套挂衣钩,将政策挂在上面。
注释: [1] 沈宗灵. 法理学[M]. 北京:高等教育出版社,2004. 175-185. Shen Zongling. Jurisprudence. Beijing: High Education Press, 2004. P175-185 [2] 张文显. 法理学[M]. 北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2007. 373-377,397-400. Zhang Wenxian. Jurisprudence. Beijing: High Education Press, 20047. P373-377,P397-400. [3] 孙笑侠,夏立安. 法理学导论[M]. 北京:高等教育出版社,2004. 385-387. Sun Xiaoxia,Xia Lian. Introduction of Jurisprudence. Beijing: High Education Press, 2004.P385-387. [4] 周永坤. 法理学:全球视野[M]. 北京:法律出版社,2010. 67-68. Zhou Yongkun. Jurisprudence: global view. Beijing: Law Press, 2010.P67-68. [5] [美]弗兰克·费希尔. 公共政策评估[M]. 北京:中国人民大学出版社,2003.3. Frank Fisher. U.S.A.Assess of Public Policy.Beijing:Renmin University Press.2003.P3 [6] 伍启元. 公共政策[M]. 香港:商务印书馆,1989.4. Wu Qiyuan. Public Policy. Honkong:The Commercial Press.1989.P4 [7] 才惠莲,杨鹭. 试论我国环境保护法的修改与完善:从比较法的角度[J]. 湖北社会科学 ,2006(10). Cai Huilian,Yang Lu. The Modification and Perfection of the Enviroment Protection Law: in the Perspective of Comparative Law. Hubei Social Science,2006(10) [8] 转引自胡云腾. 坚持依法独立行使审判权,努力服务党和国家工作大局[A]. 全国法院纪念改革开放30周年理论研讨会暨中国法学会审判理论研究会2008年年会论文集[C].上海.2010. Hu Yunteng.Insist on independent jurisdiction and serve for the party and the nation. The Thesis of the Commemoration of the 30 Years Reform of the Court.Shanghai,2010. [9] 肖金明. 改革开放三十年中国法治建设十大规律[J]. 法学论坛,2008(5). Xiao Jinming.Ten Principles of the legalization of China for 30 Years.Law Forum,2008. [10] [英]卡罗尔·哈特,理查德·罗林斯. 法律与行政(上卷)[M]. 杨伟东等译. 北京:商务印书馆,2004.165. Carlair Harter,Richard Rolins.Law and Administration.Translated by Yang Weidong.Beijing:The Commercial Press.2004.P165. [11] [美]德沃金. 认真对待权利[M]. 信春鹰等译. 北京:中国大百科全书出版社,1998. 23-24. Dewoking.Taking rights serilusly.Translated by Xin Chunying.Beijing:Encyclopedia Press of China.1998. [12] 刘作翔. 关于法律渊源的思考:三位阶规范理论及其问题[A]. 转型中的法律体系:中国与世界国际学术研讨会论文集[C].北京.2010. Liu Zuoxiang.The Thought of the Source of Law:the theory of three levels and its problems.The Transforming Legal System.Beijing.2010. [13] 宁骚. 科学决策:现代化与政府[M]. 北京:经济科学出版社,2000.19. Ning Sao.Scientific Decision:Modification and Government.Beijing:Economic and Science Press.2000.P19 [14] Harold D.Lasswell and Myres S. McDougal,Legal Education and Public Policy: Professional Training In The Public Interest,The Yale Law Journal, Volume 52,1943. [15] 世界银行1997年发展报告. 变革世界中的政府[M]. 北京:中国财政经济出版社,1997. 110. The Government of the Changing World.Beijing:Chinese Financial Press.1997.P110 肖金明,山东大学法学院教授 来源:《中国行政管理》2013年第5期 进入专题: 公共政策 政策法 法律政策 法治化 。从某种意义上讲,政策与法律只有一步之遥。
近几年来,在国内刑事法学界,刑事政策被认为是立法国家的智慧逐渐成为刑事法学研究的重要内容。它的普遍意义和重要性甚至让我们不能完全认同依政策办事是依法办事的辅助或补充等类似的观点和思想。
如果法律与政策相冲突,行政官员会设法改变法律,而如果这样做不可能的话,有时候他就有可能(不适当地)将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。从某种意义上讲,(公共)政策是一种广泛的政治社会现象,法律是公共政策的重要组成部分,被认为是公共政策的一种类型。
[3]还有的教材在法律渊源与分类一章中阐释当代中国法律渊源时论及政策,认为西方学者讨论国家政策,而我国更多地或主要地讨论政党政策与法律的关系,并认为在前三十年,政策是高于制定法的主要法源,改革开放以来,政策仍然是仅次于制定法的重要法源,这是长期奉行‘政策治国而非‘法律治国的必然结果,是人治在法律渊源上的表现。前者如老年人权益保障法、残疾人保障法、妇女权益保障法等法律的保障、鼓励、提倡性条款,后者如公安机关治理酒驾活动中的四个一律。实践证明,依政策办事与依法办事并不必然对立,完全可以做到两者并行不悖和相辅相成。有些政策已经具备了一些明显的法律特征,成为具有法律效力的准法律。
基于这一倾向,政策与法律被分离开来并且有时被对立起来,有些观点甚至将依政策办事与依法办事对立起来,将依政策办事与依法办事界定为人治与法治的对立关系。传统公共决策实际上是官僚决策,长官意志左右决策过程,权力寻租衍生不公和腐败,公共决策变革旨在消除集权和专制的特征,但却可能陷入经济强势的操纵之下,陷入利益集团的购买陷阱。
[11]从另一个方面讲,有一些公共政策虽不具有完整的法的外在形式,却含有具备实质性法律特征的规范,常常被视为软法或准法律,可以独立为一种政策法现象予以关注和研究。上世纪90年代盛行的将政策与法律视为不同事物并割裂两者关系的观点认为,实现法治应当从依政策办事逐步过渡到依法办事,逐步由依法办事替代依政策办事,由政策一元化逐步过渡到法律一元化。
根据这样的逻辑,我国实行法治,要从实行依靠政策到依靠法制的转变开始。美国学者伍德罗·威尔逊认为,政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规。
© 1996 - 2019 聱牙诘曲网 版权所有联系我们
地址:后塘西